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张明楷关于刑法修正案九讲座(中)

2015年10月27日 13:58  点击:[]

第二个大问题:法益保护的提前

法益保护的提前,也称为法益保护的早期化,这个概念都不是我制造的,我都不制造概念。刑法的目的就是保护法益,犯罪的本质就是侵害法益,在传统的刑法中都是等到什么呢?这个行为对法益造成了实害,或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候,才会把他规定为犯罪。  

于是两种犯罪只是一种例外,一种叫什么呢?预备犯;另外一种就是抽象的危险犯。所以在传统的刑法中,抽象的危险犯和预备犯是作为例外的。法益保护的提前或者叫法益保护的早期化,就意味着什么呀?  

我现在要提前保护,提前保护意味着,当你这个行为危险还不大的时候,我就要把你当犯罪处理,否则我怎么提前保护呢,于是法益保护的提前就意味着什么呀?对抽象的危险犯,对预备犯的处罚从例外变成常态,这就是法益保护的早期化,从例外变成常态,这就是法义保护的常态。  

当然,不是说对侵害任何法律的犯罪都实行法律保护,只是对一部分犯罪而言,对抽象危险的处罚,就完全称为常态。所以法义保护的提前,就两个方面,一方面是抽象危险犯,抽象危险犯大体意思是说,一个行为的危险不需要我们的司法机关去判断,立法机关、刑法已经做了判断。  

刑法认为你实施了这个行为,就认为是危险,和放火不一样,比如我们不可以说,划了一个火柴,把什么东西点燃了,你就说我放火,放火是个具体的危险犯,需要司法机关去判断,把什么东西燃烧的行为,会不会使不特定人或多数人生命健康等受到侵害。但是抽象的危险的事故是不需要这样的判断的。比如说,我们的刑法把非法制造买卖运输枪支弹药规定为危害公共安全的犯罪。  

一个行为人买了一支枪,连子弹都没有,只是一支空枪,的确是能发射的,他连子弹药都还没买的时候,你也不可以辩论说,连个弹药都没有怎么可能打死人呢。因为法律就是这样认为:只要它有抽象的危险,我也要处罚。虽然你只是判断它叫不叫枪支,如果它是完全不可能发射子弹的,你可以辩它不是枪支,但如果真的是一支枪,你就不能辩它没有子弹不能伤人,所以不构成这个罪,因为这是立法已经做出评价的,在我们修正案九就有不少,比如关于恐怖犯罪中,明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书音像、视频资料或者是其他物品还非法持有,情节严重,你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之类,那就是犯罪。  

你怎么辩,你说你没有打算拿出去宣扬,那不是理由,你宣扬了是另外一个重罪。你不宣扬也是罪,抽象的危险是什么,你持有你知道它是宣扬恐怖主义极端主义的,你还持有,那立法刑法就认为,你有可能去宣扬或让别人利用它去宣扬恐怖主义极端主义,所以他也要禁止。这就是抽象的危险。比如危险驾驶罪,也有增加了从事校车业务或者旅客运输严重超载或者超速,这也是个抽象的危险。当然具体的应用司法机关还要等司法解释,超载多少,超速多少,因为是要“严重”。  

我估计城里的公共汽车应该被排除在外,要不然就不太好办了。还有刚才提要的使用虚假身份罪,说是实害犯也是可以的,因为你侵害了这个身份的公共信用,反正还有其他很多啦,不是我讲的重点,我讲的是第二个部分的早期化,预备犯罪既遂化。是什么意思呢,就是说原本他是个预备犯,现在把他规定成一个既遂的犯罪,也可以叫预备犯的实行行为化。  

我们总则第二十二条规定了犯罪预备,围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备,这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。就是说他不是一个独立的犯罪,他要从属于一个独立的犯罪。比如说为了抢劫而准备凶器,那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪,定罪还是定抢劫罪。所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备,他已经被分则规定为具体的构成要件和法定刑,从属预备罪有总则规定,没有独立的法定刑,也就是第二十二条没有规定法定刑,他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。  

那独立预备罪呢,它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑,修正案就有好几条这样的。在前面一点,一百二十条之二第一款,有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金,情节严重的处五年以下有期徒刑,并处罚金或没收财产。第一项,为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具;第二项,组织恐怖活动培训,或者积极参加恐怖活动培训;第三,为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;第四,为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。  

这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为,但是它规定了独立的法定刑,以前我们国家的刑法是没有这种现象的,但以前德国的刑法就有这种现象,以前我们都没有去研究这种现象。这样的规定,就代表了很多值得去研究的问题。那我下面讲几个问题。  

第一个问题,独立预备罪有没有实行行为。这个在国外有争论,有的人说独立预备罪有实行行为,有的人说独立预备罪是没有实行行为的,有的人讲从属预备罪没有实行行为,独立预备罪有实行行为,有的人说所有的预备罪没有实行行为,都是预备行为。  

但是我的观点是,既然刑法把他规定为分则的构成要件的行为,那他当然就由预备行为提升为实行行为,否则的话他就没有意义了。既然是提升为实行行为的话,那接下来的一系列问题就对了,那这个独立预备罪有没有未遂呢?听上去好像是很奇怪的问题。预备有没有未遂,这个不奇怪,当然可能有未遂。  

因为什么,我刚才讲,他已经不是一个预备,只是我们习惯于说,分则说了它是一个准备是个预备,所以我们说它是独立预备罪,但实际它已经不是一个预备行为,他已经是实行行为。如果你把预备行为本身完成了,这就是这个犯罪既遂,而不是犯罪的预备完成。  

既然你把预备行为实施完就是既遂了,那当然就有未遂。比如说,为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品,在准备的过程中,比如在购买的过程中被查获,那当然就是未遂,这个是完全可能的。那接下来的第三个问题是,教唆他人实施独立预备罪的时候该怎么处罚呢。  

为什么有这样的问题呢,因为如果是讲教唆犯的话,应该是讲教唆他人实施符合构成要件的实行行为才叫教唆犯。那帮助犯呢,帮助犯是讲帮助正犯,而不是帮助帮助犯。那如果教唆他人实施帮助行为怎么办呢,比如说,张三知道乙将要杀人,张三就和王五说,李四要去杀人,你把你家那个长刀借给他吧。王五就把长刀借给了李四去杀人。  

这个时候张三是教唆帮助犯,教唆帮助犯的时候是只能定帮助犯的,定从犯不可以定教唆犯,那帮助正犯的是帮助犯,帮助帮助犯的呢?当然,我先说一句,帮助帮助犯的通常都是可以评价为帮助正犯的,但也不排除有例外。表面是帮助帮助犯,实际上帮助帮助犯的行为又和正犯的行为结果之间有因果性的时候,你还是要成立帮助犯。那回到我讲的这个问题,我觉得教唆他人实施独立预备罪,还是要成立教唆犯。  

比如说,教唆他人积极参加恐怖活动培训的,你说我知道那里有个恐怖活动培训,你快参加去吧!那这个教唆的人要定这个罪的,是教唆犯,因为法律的规定,你积极参加恐怖活动培训就是犯罪,那你教唆他人去参加恐怖活动培训,你就是教唆犯。那帮助的呢?其实就是帮助正犯,因为他已经把预备犯正犯化了,那当然你也成为帮助犯。这就是讲恐怖活动太危险了,所以法律的规定很严密。那接下来第四个问题是,围绕准备活动罪做的准备,就是预备的预备,该怎么办呢?有这种可能吧。  

现在等于说,修正案所增设的一百二十条之二,就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为,那我为这个独立预备罪,为这个独立行为再做的准备呢?要不要定罪?我觉得这要进行比较实质的判断,不能很形式的判断。因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话,那是要按照总则的第二十二条去定的,不是直接按照一百二十条之二去定的。  

这个不可以简单的说,全部适用二十二条,要进行一个实质的判断,因为二十二条预备犯在我们国家表面上原则上都处罚,实际上它是很例外的,这个原理要同样适用于独立预备罪的准备。所以说还是要实质的判断,的确有抽象的危险的时候才可以,比如说,组织恐怖活动培训,把讲授的人员参加的人员都联系好了,场所也准备了,结果被公安机关查获了。  

这个时候真正的恐怖活动培训还没有开始,但是,讲课的人也联系好了,参加的也都发了广告,场地都联系好了,这个时候是有可能按照刑法总则二十二条认定为准备恐怖活动罪的预备犯。但是有一些类似于我们平时的生活,也看不出明显的危险的时候,危险太遥远的时候,我就不主张定了。比如说,按照我们刚才讲的规定,为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或人员联络的,怎么联络需要先知道一个联系方式,先打听,境外某个恐怖犯罪分子的微信号是多少,当然我不知道他们用不用微信号,电话号码是多少,在打听的时候,我觉得好像不应当当成一个预备罪去处罚。  

打听到了还不一定能联络的上,那恐怖分子是见了电话就接的吗,不是的吧,对不对,所以我觉得他太遥远了。这个只能进行比较实质的判断。那接下来第五个问题是,准备恐怖活动罪是只能限于为自己实施恐怖活动做准备呢,还是包含为他人的恐怖活动做准备呢,这就是刑法理论上的另一个概念——自己预备罪,他人预备罪。什么叫自己预备罪呢?  

我为了杀人我准备凶器,这个叫自己预备罪,那么承不承认他人预备罪呢?他人要杀人的时候,我为他准备了一个凶器,结果人家不杀人了,他没有杀人的时候,那我要不要成立一个预备罪。这个在理论上争议也很大。但是争议的主要是从属预备罪的杀人,就是总则规定的从属预备的杀人,在独立预备的场合,国外的刑法多数还是认为可以成立他人预备罪。  

就是说,我知道这个他人要利用人,我知道他人要找这个人实施恐怖活动,而且要找内行人实施恐怖活动,那好,我就帮他先培训,嗯,先进行培训,培训了之后,就,这个,交给即将实施恐怖活动的人,不可能说,这里就不成立,所以,这个独立预备罪,为了他人实施恐怖,实施这个犯罪,照样也要构成。  

恩,接下来这里还有问题,第六个问题,比如说,如果,他实施,为恐怖活动,实施准备行为,定他所要实施的那个罪的预备犯更重的时候,怎么办?比如说我刚才讲,一百二十条之二,它的最高刑是十五年以上有期徒刑,那假如说有恐怖分子他为了这个实施大规模的杀人,准备了很多危险的物品等等,把什么时间地点全部都策划好了,就是还没有着手实行,也不触犯别的罪,假如说他没有触犯别的罪,如果按这个独立预备罪认定为准备恐怖活动罪的话,即使是认定也不是最高罪的多少啊?十五年。  

但是如果我们要认定他杀人罪,对吧?杀人罪的法律就是十年以上,无期,死刑,法律是按不按照比如说,可以比照既遂犯从轻减轻或免除,意思就是说也可以不从轻减轻免除,换句话说,我定杀人罪的预备犯,是可以定无期徒刑或者死刑的,但是我如果定准备恐怖活动罪,最高只能处十五年,那么这个时候,我认为,是可以不定独立预备罪的,啊,为什么?  

重复预备罪,而且,这个法律他自己规定的也很清楚,它说怎么办,实施这个罪同时又触犯别的罪的,要按照重罪定罪处罚,这是完全可能不定这个罪,而定他所要实施的哪个更严重的犯罪的这个预备犯。这里还有个小问题,这个小问题对修正案刚刚讲的一百二十条这个,就是说,我刚才讲了,这一条,有预备性,对他没有预备行为怎么办,没有怎么办,当然了,我刚才讲的这个问题,为什么,他最后有一项其他准备活动,对不对?  

所以你想,你逃不掉的,对不对。但是呢,有了这个之后,你进一步去想一想,因为国外有这样的情况,他把某个预备性为独立的规定,他就只规定这几种,他没有一个兜底的规定,不排除以后的刑法修正案十会来这种情况,对不对?就把所有的预备行为我都给你出来了,还有别的我给你,没给你的怎么办?  

我觉得要分两种情况,如果是说刑法规定独立预备罪是为了限制预备犯的处罚范围,就是说,因为总得给人的感觉是什么预备犯都处罚,现在就是说,我只处罚这些预备行为的话,那当然,其他的预备行为不得处罚,对吧,这个道理好理解,但是几乎没有这个现象,啊,我也看了国外一下关于独立预备罪的规定。  

现在迄今为止,立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围,是为了加重处罚程度,如果是这样的话,那我就认为,如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来,行为人实施的分则条文之外的预备行为的话,我就认为,如果还是要按照总则的重复预备罪,就是二十二条的那个预备犯去处罚,处罚的时候,那法官应当切实做到要以独立预备罪处罚,那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定,必须轻,否则就与法律的规定不协调,那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。  

法律相协调,最好的方法,自相矛盾之后,就说,那不怪我,这法律,法律本身是不矛盾的,他矛盾你也要把他解释的没矛盾,不要动不动就说这个法律不好,那个法律不好,凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的,是他说出来的,为什么别人不说呢,对不对?这是我讲的第二个大问题。  

第三个大问题,处罚范围的扩大

处罚范围的扩大,我为什么要独立出来讲,你们可能会说,那你刚才讲的第二点不也是处罚范围的扩大吗?别说你听见了危险,讲了危险,抽象危险犯,对不对?但是我要说的是,处罚范围的扩大,与法益保护的提前,不是一个等同的概念,是不一样的。  

法益保护的提前,是侧重于把,我刚才讲的,把抽象的危险行为规定为犯罪,把预备行为既遂,那我这里要讲的作为主犯范围的扩大,这是一般的侵害,造成了侵害的结果,我这个时候把你当犯罪处理,我原来不当,这个时候只能称为处罚范围的扩大,不能称为法益保护的提前。  

为什么?因为你是结果,我没提前,对吧?提前是针对抽象的危险,所以他不是一个等同的概念。那这个修正案九关于处罚范围的扩大,我也把它分为两个现象,第一个什么呢?直接扩大。直接扩大就是讲的我直接增设新罪名了,对吧?这个我就不说很多了。比如说虚假诉讼罪,对吧?  

举个例子啊,这个虚假诉讼实际上有两类。一类是什么呢,一类是不侵犯他人的法益,妨害司法秩序,妨害司法活动,有的原告和被告串通好了,起诉干什么干什么,没有侵犯他人的法益,但是他妨害了司法秩序,这是一个实害犯,这不是危险犯,恩,这就是个实害犯,这不是危险犯。  

另外一类是侵害他人的合法权益,那法律表示虚假罪提起什么诉讼,妨害司法秩序或者侵害他人合法权益,这就是侵害犯,恩,这个我顺便讲一下他有个第二款,是你进行虚假诉讼的时候如果同时构成其他罪的话,要按照其他的罪从一重罪定罪量刑,以前我们一直对这种诉讼诈骗争议很大,这个,我始终想不通的问题是国外,德国日本法国这些国家无一例外认为诉讼诈骗行为构成诈骗罪,而且这些国家并不是像某些人所说的那样,它们的刑法中规定了诉讼诈骗,没这回事,没有哪个国家关于诈骗的规定有中国多,啊,没有,日本就一个诈骗罪,德国只规定了一个诈骗罪,另外只是有一到两个特殊的诈骗,我们中国八个金融诈骗,合同诈骗还加一个普通诈骗,对不对,十个,也很例外,骗子太多了,没办法。  

这个,诉讼诈骗罪称为典型的三角诈骗,就是说,受骗人和受害人不是同一个人,受害的人没有受骗,受骗的人没有受害,那这个受骗的人怎么能让人家受害,也就是受骗的人很显然是可以处分,受骗人可以处分被害人的财产,对不对?最典型的,代理人,你欺骗了代理人,代理人处分了被代理人的财产,代理人本身有财产,被代理人,被代理人被骗了吗?  

他没被骗,人家根本就没见过他,对不对?那为什么这个你代理人你在民事上有权代理,作出决定,处分被代理人,那法官,法官就有处分权利,这样一看,你就这样执行了,对不对?恩,那就说他是典型的三角诈骗。对吧,所以我一直认为要构成诈骗,可是我们高检的人研究出个解释,他说不构成诈骗,哎呀,我就有机会就批他,那后来有个人问我说,张老师啊,你说法官受骗不太好,我说法官没受骗,那就是他知道真相楼,知道真相就是枉法裁判喽,那你选一个,那你究竟是受骗还是枉法裁判,我敢肯定法官肯定说我受骗,不会说我枉法裁判,对不对?  

法官怎么可能就不会受骗,对不对?骗子这么多,那谁不可能受骗,中国要谁说没有受骗那就奇怪了,只是被受骗的程度而已,对不对?我都受过骗,对吧?不可能,你说你装修房子没受过骗吗?  

百分之百,对不对?就是被骗的程度不同,对不对?这条还规定,还有一个是非法,我们国家是,如果这个原告就刑事诉讼这个行为人和法官串通,来一个虚假的诉讼,法官把这个被害人财产判归给这个行为人,然后法官和他平分的,这个你不能定诈骗罪了,对吧?  

因为法官知情啊,串通了,对不对?你也不能叫抢劫哦,对不对?那被害人说,那现在判决出了,你把钱还给我,你会不会,啊,不过按照我们的观点是盗窃,我没有时间讲这个问题,按照我的观点是盗窃,如果现在大家可能会也定盗窃,啊,也会定盗窃,因为敲诈勒索,他的条件是含有意志自由,可以决定这个钱是给还是不给,抢劫的时候是完全被压制,以暴力行为,作出有效的判决之后你没有,这里,又不是抢劫,因为他没有暴力问题,这只能是盗窃,这个不正式发表意见。  

再举个例子,泄露和公开秘密案件信息罪,律师们对这个条文是很有意见的,这个条文的确需要限制解析,恩,根据刑事诉讼法的规定,这个,不公开审理案件,属于绝对不公开和相对不公开,国家秘密,对吧,未成年的,他人隐私的,还有就是商业秘密,商业秘密,对吧?  

问题就是刑法规定那个罪是为了保护什么,是为了保护司法活动本身,还是为了保护相关当事人的权益,那比如说,一个案件二审终审了,二审已经终审了,完全发生法律效力了,那这个行为人他把这个相关的信息给泄露出来,这个是否还妨害司法,我觉得不妨害了吧,对不对?  

所以你在什么时候会妨害,我觉得可能是在终审判决之前你发布信息可能妨害,终审一完了,当然你可能说还有审判监督程序,是不是,我觉得,如果已经终审完了不算在内,但是你要说,他构成对人家的侮辱诽谤等等,那肯定是另外一回事,但是我就,再比如说,如果相关的人他愿意公开,而且公开了的话对这个案件的审理本身没有影响,你们知道,你们知道,对不对?这个未成年人以及他的监护人希望公开审理,法院一般不会公开的,对不对?  

但如果这个相关的利害人他愿意公开的时候,他甚至找律师或者找报社,说你帮我公开吧,我这个隐私我泄露就泄露吧,无所谓了,恩,这个时候怎么办?  

这个又和法意有关系,如果此罪侵犯的是公法、公法法意,那么个人是没有处分权的,个人承诺是无效的,但是如果刑法规定此事就是为了保护当事人的利益的话,保护你的隐私,他也愿意,如此我认为不宜定罪,他愿意嘛,被害人承诺,所以我认为这个罪在以后的适用中会有很多问题。还有一个比如说,一个人犯了三个罪,只是一个罪涉及国家秘密。另外两个罪比如贪污、受贿不涉及国家秘密,应当公开审理,结果由于某种原因法院决定全部不公开审理,那如果有人将贪污和受贿的信息报道出来,能定此罪吗?  

我觉得不能定罪,因为原本就要公开审理的,法院不公开审理是违反诉讼法的,国家秘密的应当不公开审理,但是另外两个为什么不公开审理呢,这是违反刑事诉讼法的规定的。另外应该注意的是,此罪中不应该公开的信息,不包含司法活动中的司法人员的不正当行为,相关当事人的不正当行为,这个公开出来是不可以定此罪的,因为任何人的违法犯罪行为他人都有权检举揭发,所以这几个不应当公开的信息仅限于比如说关于未成年人的信息、关于国家秘密的、关于他人隐私的、关于商业秘密的信息,可是泄露或公开这些信息完全可能构成他罪。以上就是直接扩大,简单的举了例子。  

接下来是处罚范围的间接扩大,这里要讲的是帮助犯的正犯化。在此之前要讲讲共犯认定的基本原理,传统刑法上讲共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪,需要具备三个条件:第一是二人以上达到法定年龄具有责任能力;第二是有共同故意;第三有共同行为。  

这样讲是没用的,很多案件都无法处理,比如说15岁的人想入户盗窃找18岁的人望风,于是18岁的人在门外望风半小时,15岁的人从被害人家里偷了三万块钱出来,那么按照现在的理论不成立共犯,因为15岁的人未达到法定年龄,不成立共犯,15岁的人不处罚当然也没问题,那18岁的人呢?能无罪吗?  

18的帮助16岁的人望风都构成共犯,怎么帮助15岁的望风就无罪了呢?法律哪说要二人以上达到责任年龄了?法律不就说二人吗?二人以上达到法定年龄是学者说的,不是法律规定的,那这个不处罚合适吗?  

如果处罚,订18岁一个人盗窃罪,要一个人盗窃既遂,这个人必须实施了正犯行为、构成要件的行为,他就在被害人家门外晃荡了半小时,凭什么说人家盗窃了,人家都没碰到财物,什么叫盗窃,违反他人意识将他人占有的财物转移给自己或他人占有,人家没转移,什么都没做啊。  

也不可以说他是间接正犯,他不是控制、支配者。共犯讲的就是一个不法的形态,就是除了直接造成结果的人之外,哪些人也要对这个结果负责,所以在共同犯罪中,首先要找到正犯,正犯成立犯罪是不以其他共犯为前提的,而且正犯只能在违法、不法的层面去认定,不要考虑正犯故意的内容、过失,只需要判断正犯的行为符不符合构成要件、是不是违法的就够了,如果正犯的行为是符合构成要件是违法的,再去判断共犯是否对正犯造成的结果起到了作用,如果起到了作用就是共犯,然后看他有没有故意,有就是帮助犯。  

再看刚才的案件,15岁的人入户盗窃,此行为是符合盗窃罪构成要件且是违法的,所以这个15岁的是正犯,再看他未达到法定年龄,不能构成犯罪,接下来再看谁对他盗窃他人财物的结果起到了作用,是18岁的人的望风行为,两者之间有亲密的因果性,但有时是物理的因果性,所以这个18岁的人依然是从犯、帮助犯,帮助谁呢,帮助15岁的正犯,这个18岁的人达到法定年龄有责任能力有故意,就定他帮助犯,所以一定要找到正犯,先把正犯找到,找到正犯就首先肯定正犯成立。  

现在看,张三拿着枪把被害人打死了,一查他就是故意打的,我们不需要查抢从哪来的,就能认定张三成立故意杀人罪。那再看枪怎么来的呢,李四借给他的,由此可以认定李四将枪借给张三的行为与张三枪杀被害人的结果有物理的因果性,起到了作用,就客观层面而言,李四就是帮助犯,接下来再看李四主观上知不知道张三借枪是要去杀人,如果知道,那么就有主观故意,于是李四构成故意杀人罪的帮助犯,根本不需要讲什么两人以上共同故意共同行为还达到法定责任年龄。  

共同犯罪的概念只有中国和苏联有,其他国家没有,我国有倒是可以,但是没必要总是回过头先去判断谁和谁构成共同犯罪,这个判断不合适,要先找正犯,教唆是什么,教唆是教唆正犯,教唆帮助就不是教唆犯,是帮助犯,尽管我国刑法不怎么用这个概念,但是从认定共犯的角度来讲,必须要用这个概念。  

北京前年发生一起案件,甲跟乙说:我要毒品送到什么地方去,你陪陪我吧,帮我壮壮胆。乙就同意了,他们就坐火车,在整个过程中,乙没有碰过度毒品,毒品全部在甲的身上,结果两人到另外一个火车站之后就被警察抓住了,二人都是二十岁左右,抓住后警察通知二人家属,甲的父母就说:你们怎么把我的精神病儿子抓住干嘛?一做司法精神病鉴定,甲完全没有刑事责任能力。按照我们的通说乙怎么办,你说乙运输毒品?  

人家都没有碰过毒品,怎么认定?这里必须要说甲是运输毒品的正犯,你说他不构成犯罪怎么构成正犯?我刚才讲了不法犯罪、客观违法层面的正犯,然后乙是不是对他的运输行为起到了作用,当然起到了作用,帮甲壮胆了,所以乙成立运输毒品的共犯、帮助犯,还是要适用27条,应当从轻减轻或者免除处罚。那主犯呢,主犯就是正犯,那个有精神病的甲。有精神病怎么是主犯,因为这个主犯、正犯,首先只是限于不法层面的,当他真正构成犯罪的时候才是真正意义上的主犯。  

现在开始讲帮助犯的正犯化,帮助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是个帮助犯,现在把你当做正犯规定,当做正犯规定的标志是什么呢?  

和刚才讲的预备犯的既遂化是一样的,我把你的帮助行为直接写在分则的条文中,并且直接规定法定刑,其他的从犯、帮助犯是没有独立的法定刑的,他是适用27条,应当从轻减轻或者免除处罚。  

那现在把帮助犯正犯化之后就直接规定在分则的条文中,为独立的法定刑,修正案(九)第一百二十条增加了第二款,“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”,这个本来就是帮助犯,本来就是帮助恐怖活动的,但是现在直接规定在分则的条文之中,而且有独立的法定刑,但是要注意的是,尤其是司法人员,法意的帮助行为,在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化,有可能是帮助犯的量刑规则,这个法律后果是不一样的,帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑,不适用总则27条的规定,就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。  

但是有两点不一样,第一,帮助犯正犯化之后如果当做正犯的话就不要求另外有正犯,他本是就是正犯,另外没正犯他本身就是正犯。但是帮助犯的量刑规则还必须有正犯,如果没有正犯的话,帮助行为就不构成犯罪,这是有没有正犯的问题。第二,帮助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯,帮助他的成为帮助犯,但如果帮助犯只是个量刑规则,教唆他的依然是帮助犯,单纯帮助他的不一定成立犯罪。  

举个例子,修正案规定强迫劳动的第二款,“明知他人实施前款行为,为其招募、运输人员,或者有其他协助强迫劳动的”,我说这里的“招募和运输”,比如乙开了个工厂,甲知道乙要强迫他人劳动,于是甲帮乙招募了20人,但是乙不接受,不要人,那么甲能够成强迫劳动罪吗?我的答案是不构成,这个没有把帮助犯正犯化,甲招募后乙并未接受,这二十个人的利益和自由没被侵犯,甲只是招募来,只是与他们联系什么时候到我这来,来了之后未侵犯这些人的法意,路费啊?  

那么少的话也没有达到可罚的程度。如果乙是接受了,说你们可以在我厂劳动,但是你们愿不愿意劳动完全是你们自由,人家也不强迫你劳动,乙不强迫甲招募劳动的时候,甲能构成犯罪吗?不能定吧,对不对?凭感觉就不能定。那乙都没有侵害他们的是否参加劳动的自由,那甲当然也不构成。所以这个强迫他人劳动,明知他人实施前款行为,为其招募因素违约的,只是帮助犯的量刑规则,这个罪的成立,以被帮助的人强迫他人劳动为前提,对吧?那修正案(九),比如说,增加了组织考试作弊罪,然后第二款规定,为他人实施前款行为提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款规定处罚。  

这个也是帮助犯的量刑规则。这个帮助的成立也要以他人实施组织考试作弊行为为前提,如果他人没有实施这个行为,比如说,这个行为人以为有别人要组织考试作弊,把一个作弊的器材给了人家,人家根本没用它,人家根本就没有实施组织考试作弊的行为,那这个时候,提供作弊器材的人能当犯罪处理吗?按照我的观点也不能,这是典型的不能犯,对吧,不构成犯罪。所以这就属于帮助犯的量刑规则,它依然以有证犯为前提,以正犯实施了一定的犯罪行为为前提。  

如果没有正犯这种行为,它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案(九)中有没有真正的帮助犯的这段话呢,有,最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十条之一增加的第二款,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,要依照前款规定处罚。这个我认为,它就是帮助犯的正犯化。就是说,你是帮助恐怖活动组织或者为恐怖活动培训招募、运送人员,即使他人没有实施恐怖活动的时候,只要你为它招募、运送了人力,即使他们还没有实施恐怖活动,也要定你这个罪。  

为什么要定这个罪呢?肯定你要跟规定的其他比较,比如说,刑法规定组织、领导、参加恐怖活动本身就是犯罪,对吧,那你现在帮助恐怖活动组织招募了人员,比单独一个人参加要危害大得多,单纯一个人参加是犯罪,招募人员当然能够说明危害增加,还有,你帮他招募、运送人员之后,一旦他实施恐怖活动,实施恐怖活动危险就更增加了嘛,造成危害不就更大了吗?对不对?因为他本来就是个抽象的危险犯,所以帮助犯就被正犯化了。那么我为什么说帮助犯正犯化是间接扩大的处罚范围呢?刚才实际上我已经讲了,因为帮助犯被正犯化之后,教唆这种犯罪,就成了典型的教唆犯。然后帮助他的就是典型的帮助犯,范围明显扩大。  

等于说,原本教唆、帮助中间最核心的人物—正犯,成立教唆帮助犯,现在,把帮助犯扩大,把帮助犯拿到核心人物中间来了,核心就扩大了,之后教唆帮助就扩大了。看上去只是一个罪名的增加,但是,实际上它周边都扩大了,这是我所说的间接地扩大。这是我要讲的第三个大问题。  

第四个大问题,构成要件的交叉

这里涉及到法条竞合和想象竞合的区别。这个问题在我们中国实际上在刑法修正案(九)之前争议就一直很激烈,争论了20多年,而且还会争论下去。构成要件的交叉就是说,一个条文规定了三个行为A、B、C,另外一个条文规定了C、D、E。当这个人实施的行为是C的时候,不就是一个交叉吗?  

有的是另外一种情形,扰乱法庭秩序罪的行为完全可能和另外的罪存在一种交叉关系,比如说第二项,殴打司法人员或者诉讼参与人员。那我们的寻衅滋事罪第二项就是随意殴打他人,情节恶劣,表面上看,殴打司法人员好像是一个特别的法条,寻衅滋事罪规定殴打谁都够,现在是殴打司法人员或诉讼参与人员,而且是在法庭开庭时候去殴打司法人员或诉讼参与人员,可是如果说是特别法条的话,就出现了一个问题,特别法条优于普通法条,如果你在法庭上随意殴打他人情节恶劣的,那适用特别法条定聚众扰乱法庭秩序罪。寻衅滋事罪是5人以下多次实施,要说这是特别法条就不合适了,千万不要有这个想法。  

如果这样攀比下去的话,那法律最高刑都是死刑。再比如说第四项,有毁坏法庭设施,法庭设施不是财物吗,这又是故意毁坏财物罪的特别法条。可是故意毁坏财物罪最高是七年有期徒刑,这个只有三年。如果说是特别法条的话,那特别法条优于普通法条,于是只处三年。  

如果采取这个观点,特别法处罚的轻,如果坚持特别法条优于普通法条,只能叫想象竞合。我们国家的刑法理论,一部分学者要坚持国外所说的特别法条优于普通法条,但是他们又把国外的特别法条进行了几乎是无限的扩大。特别法条是触犯了一个,必然触犯另外一个,才能是特别法条。  

但是我刚才举的这个例子,并不是实施了好的社会秩序必然触犯寻衅滋事罪或故意毁坏财物罪。比如说,之所以打司法人员一耳光是因为司法人员说了一句对律师很不尊重的话,那你能说这是寻衅滋事罪吗?不能说。再比如说,毁坏法庭设施不一定数额较大,不能叫特别法条,只能叫想象竞合。修正案(九)增加了一条:“对未成年人、老人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外,我们刑法还有另外一个罪,虐待家庭成员罪,只处两年以下。这个是处三年以下。  

如果虐待的家庭成员是未成年人、老年人、患病的人、残疾人,定哪个罪?肯定有律师答,定虐待家庭成员罪,因为只判两年。有人说,负有监护义务,应该适用修正案(九)的规定判三年。这两个哪个是特别法条?不可能有特别法条,犯一个罪并不必然犯另外一个罪。比如说,丈夫虐待妻子,妻子也没有疾病,很年轻,不符合修正案(九)规定的范围,反过来,家里请的保姆虐待患病的人叫虐待家庭成员罪吗?不叫。  

所以任何一条都不是另外一条的特别法条,只能是想象竞合。想象竞合和法条竞合在适用法律上的区别在哪里?法条竞合时,只能说行为人触犯了一个法条,在判决书中,在起诉书中,绝对不能说行为人触犯了两个法条,这是法条竞合。因为法条竞合是排除另外一个法条的适用,既然排除另外一个法条的适用,就不能说人家同时触犯两个法条。  

比如说,杀人在国外被认为是伤害罪的特别法条,凡是杀人,都要同时触犯伤害,没有一种杀人是不经过伤害,啪一下就死了,哪有这种杀人?对不对?  

任何杀人都要经过一个伤害,只不过我们现在看到人死了就不鉴定伤害程度了。但是任何人死了,在这之前依然有一个伤害。所以,当有人构成故意杀人罪的时候,你不可以在起诉书或判决书上说行为人同时触犯杀人罪和伤害罪,不可以这样讲。为什么?  

因为你认定杀人罪的时候就排除伤害罪法条的适用,排除适用你就不可以说他触犯两个法条。但是,想象竞合,我们国家虽然没有规定想象竞合,但是我们理论上一致认为它不一样,它同时适用两个法条,并且宣告行为人构成两个罪,只是按照一个重法条量刑,这个在理论上被称为想象竞合的民事机能。我在判决书告诉你,你犯了两个罪,如果我只说犯一个罪的话,就可能导致有误解。  

比如说,我先举个另外的例子,随意殴打他人,把他人打成轻伤了,而且情节恶劣,这个时候,如果是在德国日本的话,尤其是在德国的话,他的判决书上一定要说,被告人的行为构成故意伤害罪与寻衅滋事罪,但是按照法律的规定,我只是在寻衅滋事罪的法定刑内去处罚,那么为什么只按寻衅滋事罪这个重的法律处罚,一定要说他构成两个罪呢?  

这是为了让一般人和被告人知道,我告诉你,你只要把人打成轻伤,你就是犯罪。如果我只说他构成寻衅滋事罪,那适用的法律随意殴打他人,情节恶劣,就会导致一般人和被告人认为,我只要打人不是随意地打成轻伤了,那就无罪,就会有这个想法。因为我们一般人,不看刑法条文,谁看刑法条文?你们学刑法的回去问你们的父母,你们的那些不是法学的亲戚,他们读过刑法条文吗,不读的,但是他们会在??  

看的,看这个判的啊,是不是很弯曲的,对不对,我们人都是通过判决,仅有一点,通过判决去了解法律的,所以你在判决上,要这样去讲那就告诉了一万人,告诉了被告人,你不是随意打,但是只要你打成轻伤了我告诉你是构成故意伤害罪,这就两个都告诉他了,就成为想象竞合犯的民生基本,这个民事的这个基本,就是主要围绕着就是说它特殊预防的单方作用。  

那好我们再回过头来讲刚才这一个虐待被监管看护人和虐待家庭成员,当一个人虐待家庭成员,成员又是一个小孩子的时候,你说他构成两个罪,说第一你构成虐待家庭成员罪,对吧。  

另外你说,他同时构成虐待被监护、被看管人,哦,一看,未成年人即使不是家庭成员,你也你虐待他也是构成犯罪,换句话说有点像那宣传法,宣传刑法,这些法制教育的,但是由于你的行为重合的,有重合的,所以只是按照一个重法处罚,这个刑法修正案九,这个构成要件交叉,特别特别多,刑法修正案九中关于有前款行为同时构成其他罪名依照??的规定定罪处罚这一条,就以往的刑法??  

除此之外还有好多的,比如我随便举个例子,他有一个条文说以暴力胁迫等方式强制他人在公共场所穿着佩戴宣传恐怖主义极端主义服饰标志的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,这是强制他人穿戴佩戴宣传恐怖主义、极端主义服饰制品,额,服饰标志,对不对。  

那,刑法又规定了宣扬恐怖主义、极端主义这个犯罪,就是说,这个条文他、他规定,以制作,散发宣传恐怖主义、极端主义的图书、音像制品或者其他物品,其他物品当然包括服饰,标志、对不对,通过讲述,发布信息等方式宣传恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动的处五年以下有期徒刑,情节严重的处五年以上,那好,假如强迫已在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰制品是不是同时构成宣扬恐怖主义、极端主义的间接罪犯或者是教唆犯,对吧。  

这一看这里交叉的,这些例子太多了,举不胜举,另外我看大多数人也没有带修正案九,我要具体整改去讲吧,这一下也记不住,对不对,我就讲这个观点是什么,不要像我们刑犯里那样,动不动就说他是特别犯,这个我刚才讲下实际上在国外特别犯法条很少,比如说结果加重犯,结果加重犯与基本犯相比,他是特别犯,结合犯与其中一个罪比是特别法条,除此之外呢,可能有罕见,如果两个罪在不同的章节,在国外几乎不可能叫、几乎不可能叫特别法,因为侵害的法益不一样,比如我举个例子,在日本啊,日本有个叫强制罪,强制罪是什么呢,就是使用暴力胁迫等方法强制他人做没有义务做的事情,或者妨碍他行使权力,比如说人家要开始听课,他就用暴力威胁他,他不能在这听,这在日本就构成强制罪,人家吃饭,在主舍里吃,你不准叫吃用暴力胁迫不准叫吃,这也构成强制罪,这个罪很厉害,一个兜底的罪,对吧,或者妨碍人家行使权力,或者让人家做没有义务做的事情,对不对,人家没有义务做,你让人家做,对吧,碰到一个人,你现在把我送到机场去,那肯定至少构成强制罪,但还可能抢劫罪,看你是否抢,对吧,那他、他可能是在滥用职权,在滥用职权。  

滥用职权罪是什么,这个日本德国的滥用职权罪跟我们是不一样的什么叫滥用职权 ,就是公务员滥用职权让人家做没有义务做的事请情,或者妨碍他人行使权力你一听,就觉得滥用职权罪是强制罪的特别法条,对不对,你看都有,那个后面的表示一样,额,但是在日本,强制罪最高刑是3年,而滥用职权罪只有两年。  

如果你说滥用职权是特别法条,特别法条优于普通法条,于是,使用暴力,公务员以职权相要挟的时候,对吧,利用职权相要挟的时候,你定滥用职权罪只能处两年以下,一个普通人要挟他人的时候反而处以三年以下,所以这个时候日本学者没有任何争议的认为,这两个法条不是法条竞合,想象竞合,想象竞合,这样的例子举不胜举,而且在德国,一个罪,一个罪和另外一个罪在既遂的时候是法条竞合的时候,未遂他就变成想象竞合,额,比如说我举个例子就是用我们国家的例子来举啊,我刚才讲杀人罪和伤害罪这两者的光系,一般认为杀人罪是特别法条,但这是以既遂为????  

如果杀人既遂了,杀人既遂了,那你就要认定为杀人,不能认定为伤害,但是德国也有类似于我们的伤害,严重伤害、危险伤害,就是我们讲的故意伤害他人以特别残忍的手段,这个伤害他人造成重伤或者终身残疾的,要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,对吧。234条第二款,那现在我举个例子,行为人以特别残忍的手段杀人,但是至少造成终身残疾,因为被警察及时制止送到医院而没有死,怎么办,这个时候德国刑法理论和判例的通俗,这个时候立马变成想象竞合,为什么?  

如果这个时候还适用法条认为故意杀人的话,那是故意杀人未遂,未遂的话就是可以从轻减轻,那就看你只处3年上十年以下,对不对,可能只处三年以上十年以下,那不行,你想一想,单纯伤害的时候这个都是要处以十年以上到死刑、所以这个时候德国的刑法理论通俗就马上变成想象竞合,认为组织行为同时触犯两个罪,故意杀人罪和故意伤害罪,哎呀,这个理论啊。很奥妙,这个解释真是奥妙无穷,追求的就是法律的协调,刑法的公平正义,而不是像我们国内很多学者动不动就说他是刑法的问题,跟我没有关系,对吧,实际上是自己解释的不协调,那,同样,比如那在我们国家保险诈骗最高只处十五年有期徒刑,普通诈骗最高处无期徒刑,对吧?  

那假如说我们现在量刑实践是,我不知道大连是不是,假如说普常的作法是诈骗一千万就判无期徒刑,假如说量刑标准是这样子,那个保险诈骗呢,诈骗一千万,我再说多点,诈骗两千万,还定保险诈骗,这个如果是德国,立马就会认为,当诈骗数额超过一千万应当判无期徒刑的时候,这个时候诈骗罪和保险诈骗罪就变成想象竞合啊,所以,法上竞合和想象竞合他是,他不是固定不变的,这个??  

额,不过,我不是,但你们能不能接受是另一回事了,对不对,但是这个法条竞合和想象竞合这个区别他不是刑事的标准,那接下来修正案九取消的那个嫖宿幼女罪,对吧,你们这都知道的,这个总是有人问我,说取消对还是不对,我说无所谓,额,不取消有问题吗,不取消没有问题,为什么说不取消没有问题呢,这就涉及到构成要件的交叉,我是怎么理解的呢,我是认为,如果说嫖宿幼女和普通奸淫幼女相比是法条竞合,那嫖宿幼女是特别法条,这是勉强可以接受的,勉强可以接受,为什么嫖,奸淫幼女通常说,普通的奸淫幼女是处以3年以上十年以下,那嫖宿幼女呢,嫖宿幼女是处五年以上,十五年以下,所以有人嫖宿幼女,你定嫖宿幼女处五年以上十五年以下的话,这个比奸淫幼女要重对吧,对不对?  

要重吧,特别法条,也可以理解,对不对。也可以,问题是,比如说, 嫖宿幼女致人重伤死亡,多次奸淫幼女奸淫幼女多人,如果是奸淫幼女致人重伤死亡,多次奸淫幼女,奸淫幼女多人,那就236条第三款,处十年以上有期徒刑,无期徒刑或者死刑,那我就认为,在这种情况下他们是想象竞合,按照我的观点,那就是想象竞合,这个嫖宿多人和多次嫖宿幼女,致人重伤死亡的嫖宿幼女请假恶劣等等这些,他和奸淫幼女就是想象竞合,想象竞合意思就是说你犯了两个罪我按照一个最重的法律的去处罚,于是你就还是可以定他强奸罪,适用236条第三款,而且还可以再从重处罚,所有按照我的这个观点,嫖宿幼女对行为的处罚没有放纵,有的人不懂法,包括个别人大代表,总说一句话,奸淫幼女可以判死刑,嫖宿幼女怎么不能判死刑,嫖宿幼女本身不能判死刑,问题是党拟嫖宿幼女致人重伤死亡认定为奸淫幼女的时候当然可以判死刑,对不对?  

这一次删,在某种意义上来讲,是因为没有正确理解嫖宿幼女和法条竞合的关系,把他删掉,所以你可以说这次删除了嫖宿幼女,是导致对通常的嫖宿幼女的处罚变得更轻了,对不对,他就变成三年以上十年以下了嘛,原本是五年以上十五年以下的嘛,对不对,恩,他现在变成3年以上了那你说嫖宿幼女比普通奸淫幼女重一点没有理由吗,我怕觉得也有道理啊,对不对,你不能说嫖宿幼女,幼女同意了,那怎么还处罚重一点,幼女的同意是无效的嘛,所以这个同意你不要把它当回事,无效嘛,对不对,无效的就不要,不要考虑了嘛,但是你说为什么可以重呢,我觉得,你看,第一个是行为人以为是卖淫的,所以他对幼女这种??摧残的时间肯定比普通奸淫幼女的数据要长的多,对吧,这是可以想象的嘛,对不对?  

第二,预防的必要性大,一般预防必要性大,法律性他是可以提高的,而不是单纯的看违法的轻重,比如说故意毁坏财物和盗窃相比,你作为被害人你想一想,你有两步一模一样的手提电脑,一个人一个电脑被人砸坏了,另一个被人家偷了,你他偷那个谁,你会发现偷的可以追回来,那个砸坏的呢,砸毁的你追不回来了,对吧?  

从对于你的财产侵害来讲,故意毁坏财物是更严重的,可是从古至今没有哪一个时代,哪一个国家对故意毁坏财物罪规定的法律性重于盗窃的,为什么,故意毁坏财物罪的一个预防的必要性小,没有人动不动就去毁坏别人的财物,但是盗窃罪预防的必要性大,对吧所以他法律性就重,那嫖宿幼女为什么法律性重一点,我就是这个道理的,这个意义上来讲,你说删掉好吗?删掉可能不好,对不对,但你要再回过头来说,哎呀,我们刑法也是太重了,轻一点可以,那你删掉也可以,对吧?  

但是不管删不删,就是是法条竞合和想象竞合的??关系是要弄明白的,我,整个国家现在都,我觉得还是有些问题太值得研究的,呃。我原本呢,是说还讲一个重点法条的解读的,但是因为时间的关系我不能讲这个问题,因为我昨天答应了我们的组织者,我要讲一讲这个律师在刑辩的过程要注意的一些问题,我只想提一些建议,原本是只讲给律师听的,但是又有法官,检察官们在这里,因为我只给律师讲的时候我就会说律师有哪些做的不对,对吧,但是我跟法官讲课的时候就说法官哪些做的不对,跟检察官讲课的时候就说检察官做的不对,对吧?我这么多年来所结识的律师,包括外国的律师,我也跟许多律师讨论过很多案件。下面我只是想提出一些建议。我没办法去建议怎么做好律师,对吧,这个我做不到。我从来没有做过律师也从来没有做过代理人。我只是要讲不要做什么。(请看下)  

内容来自微信公众号:刑事实务 

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