专利联营中专利性质的竞争影响审查
郑州大学法学院教授吕明瑜
关键词:专利联营/专利性质/竞争影响/审查
内容提要:专利联营中专利的性质涉及两个维度：一是基于个体与整体关系的必要专利与非必要专利，二是基于个体相互之间关系的竞争性专利、障碍性专利和互补性专利。以此二维度为切入点，构建由一般分析方法和特殊分析方法组成的专利性质竞争影响系统分析方法，对专利联营的反垄断审查具有重要意义。其中，对必要专利进行审查时，既要强调诸如分析用以评价必要专利的标准是否客观、准确、用以确定"必要专利"的主体是否是第三方独立专家、专利联营本身是否存在监督并清除非必要专利的机制等一般分析方法的运用，同时，还应关注必要专利与非必要专利的转化、必要专利组成的专利联营可能的反竞争性、部分非必要专利存在的专利联营的合理性等特殊问题及应对方法。对竞争性、障碍性、互补性专利联营进行审查时，除了适用关于必要专利的一般审查方法外，还应针对三类专利对竞争影响的特殊性而进行分类审查。
虽然专利联营在世界上已有150多年的历史，但在我国，无论是产业应用，还是理论研究，或者是法律规制等都尚处在起步阶段。2002年，多家跨国公司通过专利联营共谋垄断致使我国当时正处繁荣发展之中的DVD产业蒙受灭顶之灾。2008年，我国《反垄断法》将专利联营中的垄断行为纳入该法调整，从而使我国实践中专利联营的反垄断审查成为摆在执法者与司法者面前的现实任务。然而，究竟应如何对专利联营进行反垄断审查，目前我国既无明确法律规定，也欠缺实践中的经验积累，迫切需要进行深入系统地探讨。本文针对专利联营反竞争审查中的关键环节--专利性质的竞争影响审查进行探讨，以期对有效控制我国实践中的专利联营垄断有所裨益。
一、专利联营中的专利性质
（一）专利联营中专利性质的两个维度
专利联营中专利的性质可以从两个方面进行描述：一是就专利联营中单个专利与联营体整个技术体系之间的关系而言，有必要性专利与非必要性专利之分；二是就专利联营中各个技术相互之间的关系而言，有竞争性专利、障碍性专利与互补性专利的区别。这些不同性质的专利在专利联营的反竞争审查中扮演着不同的角色，对专利联营的合法与违法产生重要影响。
1、必要性专利与非必要性专利
这是依据专利联营中专利的地位与作用所做的区分，适用于组建系统技术体系的专利联营。其中，在专利联营所涉及的技术体系中必不可少、无法绕开和回避的专利，称为必要性专利；否则，为非必要性专利。联营中的专利是否具有必要性，可以从技术标准和经济标准两个角度加以衡量。其中，依据技术标准，必要专利必须具有不可替代性，即运用专利联营所建立的特定技术体系或实施某一特定技术标准不可避免要使用的专利。经济标准则是从经济实用性的角度来说的，强调必要专利是生产某一特定标准产品"实际上或经济上必要的"专利。[1]必要专利评估首先是对必要专利权利要求的认定。第一步是认定哪些专利权利要求在现有技术条件下是实施标准不可回避的或者说没有可替代的非侵权技术方案，即属于必要专利权利要求。第二步，包含至少一项符合上述条件专利权利要求的专利，即属于必要专利。[2]
2、竞争性专利、障碍性专利和互补性专利
根据专利联营体内所包含的专利在技术上的相互关系，可将专利联营中的专利分为三类：（1）竞争性专利（Competing Patents），即在市场中处于竞争关系的专利产品或专利方法所使用的专利技术，这些专利技术相互之间具有可替代性，又称替代性专利。竞争性专利产生于发明者就同一用途设计出完全具有新颖性的产品或方法，这些产品或方法可以替代市场上已经授予专利的产品或方法。如果专利之间是竞争性关系，那么一个人在获得其中一个专利权时将会消除或者至少显著减少对其他专利的需求；如果一个专利的专利许可费降低，那么最终会导致对其他竞争专利需求的降低。因此，具有竞争关系的专利进入专利联营，会消除专利之间的竞争，损害消费者的利益，阻碍创新，形成典型的专利联合限制。（2）障碍性专利（Blocking Patents），即在权利实施过程中因相关关系而相互产生侵权后果的专利。为了促进创新，专利法会授予专利权人以外的其他人就同一技术进行二次开发的权利，并授予二次开发专利。其中一次开发专利称为基本专利，二次开发专利称为从属专利或改进专利。由于从属专利的实施只有在使用基本专利的情况下才可能实现，而在改进性专利的先进性优势下，基础性专利的实用价值会大大减弱，甚至完全失去。因此，从属专利与基本专利之间具有互相障碍性，称为障碍性专利。由障碍性专利组成的专利联营可以消除专利实施的法律障碍，促进经济效率的效果明显，而反竞争性一般较弱。（3）互补性专利（Complementary
Patents），即属于同一技术中不同的必要组成部分，且被不同专利权人独立拥有的专利。互补性专利是在不同的发明者就一项大的技术发明中的不同组成部分分别申请专利而形成的，其中任何一个专利离开了其他组成部分专利的授权，都将变得毫无价值，如果互补性专利的专利权人之间不合作，专利的商业应用将受到阻碍，进而阻碍经济的发展。相反，对其中一个专利需求的增加，对另一个专利的需求也会增加。因此，由互补性专利组成的专利联营通常具有促进经济发展的效果。
与由竞争性专利组成的专利联营相比较，由障碍性专利、互补性专利组成的专利联营对市场竞争的损害大大减少，甚至有相当多的专家、学者、行政执法人员和法官认为，由障碍性专利、互补性专利组成的专利联营具有促进竞争的效果。[3]但也有学者认为，即使障碍性专利、互补性专利这种最适合于联营方式的专利类型，也存在危害竞争、并给专利需求者带来巨大损害的风险。[4]主要表现在三个方面：（1）该种专利联营形式有可能对专利需求方产生不公平结果；（2）该种专利联营形式会导致规避法律的价格维持；（3）该种专利联营形式会排挤实力不足竞争者对专利技术的使用。
（二）专利联营反竞争审查中所关注的专利性质问题
由于专利性质不同，会对专利联营的反竞争效果产生不同影响。因此，对专利联营中专利性质的评估与判断，成为专利联营反竞争审查中的重要环节。基于专利联营中专利性质的前述两个维度，专利联营中反竞争审查所关注的专利性质问题也主要涉及两个方面：第一，判断进入专利联营的专利是必要性专利还是非必要性专利？如果是必要专利，该专利联营一般被认为不具有反竞争性；相反，如果是非必要专利，则很可能会被认为具有反竞争性。第二，判断进入专利联营的专利是障碍性专利、互补性专利还是竞争性专利？如果是由障碍性、互补性专利组成的专利联盟，一般认为对竞争的损害较弱或不具有反竞争性，如果是由竞争性专利组成的专利联盟，则往往因会对竞争产生严重危害而很可能被认定为违法。
二、专利联营中必要性专利的审查
"方法和方法论是法律、法学的固有、应有之义。" [5]就专利联营中必要专利的审查而言，方法的选择与方法论的运用至关重要。究竟应如何判断专利联营中的专利是必要专利而不是非必要性专利呢？本文认为，应从"一般审查方法"和"特殊问题应对"两个方面对此问题予以探讨。
（一）专利联营中必要专利的一般审查方法
1、分析用以评价必要专利的标准是否客观、准确
基于技术的高度专业性以及专利联营中专利技术的数量众多等原因，一般情况下，反垄断执法者对专利联营中的专利到底是必要专利还是非必要专利并不逐一进行"直接具体"的确认，而是通过审查特定专利联营是否已采取有效措施以确保进入专利联营的都是必要专利这一方法来做出判断。这里解决的首要问题是专利联营是否确立了"必要专利"的评价标准。如果确立了这个标准，那么该标准是否是客观、准确的？这毫无疑问涉及到对"必要专利"概念的界定，也即什么是必要专利。对此，人们在基本方面存在较多共识，即均认为专利联营中的必要专利具有实现相关技术的必须性和不可替代性，但在对必要专利的具体表达上则各有不同。有学者将必要专利定义为无技术上的替代性且只有与联营专利结合使用才有价值。[6]还有学者将专利联营中的必要专利界定为功能上的相关性与使用上的不可替代性。[7]
实践中存在的专利联营，对必要专利的界定各有自己的选择。例如：MPEG－2专利联营对必要专利的界定是以"技术"为着力点的，使用了"实际技术的必要性（essential）"这一概念，要求MPEG－2专利联营中的每一项专利没有技术上的替代性，并只在彼此结合时才对MPEG－2产品有用；[8]DVD6C专利联营以"没有现实的替代物（no realistic alternative）"这一概念来表达必要专利；而DVD3C则将必要专利界定为"作为实际要素的必不可少（essential as a
practicalmatter）"。对前述专利联营有关必要专利的不同界定，美国司法部在对其进行反垄断审查时，对其反竞争性给予了不同的评估与认定：（1）认为MPEG－2专利联营关于"实际技术的必要性"这一概念界定是明确的，能够客观准确地表达必要专利的含义，可为评估必要专利提供明确的判断标准。（2）认为DVD6C专利联营关于"没有现实的替代物"的界定尚存在模糊与疑问，应使其"更加清晰可辨"，否则有可能影响对必要专利的准确认定。（3）认为DVD3C专利联营关于"作为实际要素的必不可少"这一界定，容易受到主观解释的影响，对此定义过于自由的解释可能导致替代性专利进入DVD3C联营体，从而影响竞争。
2、分析用以确定"必要专利"的主体是否是第三方独立专家
专利联营中必要专利的审查过程，同时也是专利联营垄断风险的评估过程，根据量化风险方法论，应坚持一种"技术专家统治"的模式。[9]由于专利技术本身具有高度专业性，而必要专利的确定又是一项极其复杂的工作，无论是专利联营还是专利权人作为审查主体，都会因关乎自身利益而难以确保客观公正，因此要保证专利联营中的专利都是"必要专利"，一个重要的方法就是由具有专业技能的第三方独立专家来确定专利联营中的必要专利。在对专利联营进行反垄断审查时，涉及必要专利确定主体，重点应审查以下几个问题：（1）专利联营中必要专利的确认是否是由具有专业技能的专家来担任。（2）被授权确定必要专利的专家是否具有独立性。（3）必要专利的确定是否遵循客观、合理、公正的法定程序。
3、分析专利联营本身是否存在监督并清除非必要专利的机制
伴随技术的不断发展，特别是知识经济条件下技术更新速度的不断加快，专利联营中必要专利的选择与确定并非一劳永逸，而是处在一个动态的变化过程中，加之专利权本身具有时间性，随着时间的推移原来属于必要专利的技术可能因变"旧"或过期而丧失必要专利的特性，成为非必要专利，这就需要专利联营组织内部建立非必要专利的监督清除机制，保障及时将已蜕变为非必要专利的专利技术予以清除。这种非必要专利的监督清除机制主要包括：（1）专利联营建立必要专利的定期筛查制度，如每隔3年或5年对专利联营的专利情况进行总体筛查，发现非必要专利则予以清除；（2）专利联营将专利费的分配方法与必要专利建立联系，即基于专利权人拥有"必要专利"的数量来分配专利费，这就使得各成员有积极性促使专家严格审查其他成员的非必要专利，并及时予以清除；（3）专利联营赋予专家重新评估权，由于相关技术领域的专家往往能够更快了解或掌握该领域内的技术的最新发展状况，如果其发现某个或某些原来被确定为必要专利的技术已被更新或已经过时，即可启动重新评估权将其从专利联营中清除。
（二）专利联营中必要专利审查的特殊问题及应对
"法律调整的是一般社会关系，但也不排除对例外情形的规范。"
[10]就专利联营中必要性专利的审查而言，掌握前述关于专利联营中必要专利审查的一般方法，对于正确审查专利联营违法与否至关重要。然而，仅有这些一般方法尚不足以有效应对必要专利审查中的特殊挑战。因而需要针对这些特殊问题寻求特殊解决方法。
1、必要专利与非必要专利的转化与流动问题
技术的发展变化与更新换代，有可能引起专利间相互关系的改变。例如，某些专利对某项特定技术的实现原本是彼此依赖、必不可少的，但在新的技术条件下，其中的部分专利对该项技术的实现已无关紧要，其与其他专利之间的关系由过去的互补性变为非互补性，也即由必要专利转变为非必要专利。同时，对于开放性专利联营而言，每当新的技术进入联营时，都有可能对现有专利之间的现有结构关系产生影响，那么这种影响是积极的还是消极的，或者两者兼而有之等。都应当给予重新的评估。总之，在进行专利联营中必要专利审查过程中，应密切关注必要专利与非必要专利之间的转化，及时清除蜕变后的非必要专利，补充新的必要专利，推进专利联营中的专利依有利于竞争的原则流动，维持专利联营中必要专利的动态平衡，以利于专利联营的合法运行。
2、由必要专利组成的专利联营的竞争影响审查问题
按照一般规则，只要能够确定专利联营是由必要专利组成的，那么，就联营专利的性质而言即可认为不会产生对竞争的限制，因而不会触犯反垄断法。但是，当我们对由必要专利组成的专利联营进行广泛而深入的多视角研究时，则会发现，如果反垄断执法者只是因为专利联营中仅有必要专利，就认定其合法，将会带来一定程度的垄断风险。[11]这是因为，由必要专利组成的专利联营在特殊情况下也会导致联营成员之间的反竞争联合。例如，如果多个经营者各自开发出多项专利技术，其中部分专利技术相互之间具有替代性，但基于逃避法律管制之需要，经营者在组建专利联营时商定只把必要性的专利纳入联营，并以进入联营专利的价格约定弥补放弃非必要性专利的损失。在此情况下，虽然专利联营中的专利都是必要的，但专利权人却以专利联营为掩护业已完成了通过合意限制竞争的反竞争行为，如果有令人信服的证据对该反竞争行为予以证明，其应受到反垄断法的规制。
3、由部分非必要专利存在的专利联营的认定问题
依照评估专利联营反竞争性的一般规定，就其联营专利的性质而言，由必要专利组成的专利联营，可认定为合法专利联营；而由非必要专利组成的专利联营，可认定为非法专利联营。然而，这两种情形并未穷尽实践中专利联营的复杂情况。在现代科技高速发展、"专利丛林"防不胜防的技术环境中，要实现专利联营中各个专利之间的无替代性绝非易事。因此，作者认为，在对由部分非必要专利组成的专利联营进行违法与否审查时，应在给予由部分非必要专利组成的专利联营以适当存在空间的前提下，对其采取有针对性的特殊方法。该方法主要包括四方面内容：
第一，分析非必要专利在专利联营中所占的比重以及可能对竞争的影响程度。如果某专利联营主要由必要专利组成，非必要专利只占很少部分，显然，其对竞争的影响将是很有限的，未必对其作违法处理。反之，如果非必要专利在整个专利联营中占有相当比重，或者该专利联营主要是由非必要专利组成的，那么，其可能对竞争造成严重危害，则应对其作违法认定。
第二，分析专利联营的许可收费情况。由于非必要性专利的反竞争性集中体现在专利权人可能利用专利联营实施固定价格行为，从而提高专利许可收费，或者通过一揽子许可模式增加被许可人的许可费负担。因此，如果含有非必要专利的专利联营的收费并不高于竞争状况下的收费，也未通过以集中许可方式增加被许可人的使用费负担，即可允许其合法存在。相反，如果专利权人利用专利联营不合理盘剥被许可人，则应责令其承担相应的反垄断责任。
第三，分析专利联营是否存在单独许可或选择性许可。如果含有非必要性专利的专利联营允许其成员就自己拥有的专利进行单独许可，也允许被许可方从联营内的非必要性专利中仅选择自己需要的一项、几项或更多并获得许可，那么，这种单独许可和选择性许可的安排，将会大大降低专利联营危害竞争的风险，允许这类含有非必要性专利的专利联营合法存在自然具有更多的合理性。
第四，对专利联营的"利"与"弊"进行比较。这是对合理分析原则框架下利弊权衡方法的具体运用，即具体分析专利联营中包含的这类非必要专利是否具有客观的合理性，综合评价该特定专利联营对竞争的积极作用和消极影响，然后将二者进行比较，如"利"大于"弊"，可允许该专利联营合法存在；反之，则可将其认定为非法。
三、专利联营中竞争性、障碍性、互补性专利的审查
（一）三类专利的一般审查方法
从反垄断法对待联营专利性质的基本态度来看，应当说已经达成较多共识，人们普遍认为如果专利联营中的专利是障碍性专利或互补性专利，那么，专利联营对竞争的积极功能将得以凸显，不仅有利于解决"专利丛林"问题，而且很有可能会促进效率和竞争，因而一般不会产生反垄断法上的问题；如果专利联营中的专利是竞争性专利或替代性专利，那么，专利联营对竞争的消极作用将会非常突出，专利权人通过集合竞争性或替代性专利，可能会直接消除或限制专利权人之间的技术竞争，将专利联营变成一个固定价格的机制，最终提高下游相关产品和服务的价格，产生严重的反竞争效应，因而这种专利联营一般应受到反垄断法的约束与限制，包括予以解散。基于此，当从联营专利性质的角度去评估和认定某种联营是否具有反竞争性时，重点是要搞清楚专利联营是否都是由障碍性专利、互补性专利组成，如果答案是肯定的，那么，该专利联营一般不具有反竞争性；相反，如果专利联营都是由替代性专利组成的，则一般将被认定具有反竞争性。
至于如何判断专利联营中的专利是障碍性的、互补性的，还是竞争性的呢？前述关于必要专利审查中所采用的一般分析方法，同样适用于对障碍性专利、互补性专利、竞争性专利的一般审查。即主要包括三个方面：一是分析用以评价障碍性专利、互补性专利、竞争性专利的标准是否客观、准确。如果专利联营不仅有评价竞争性专利、障碍性专利、互补性专利的标准，而且这些标准本身还具有反映同期技术发展成果的客观性，一般不认为具有反竞争性。否则，则会涉嫌违法反垄断法。二是分析用以确定障碍性专利、互补性专利、竞争性专利的主体是否是第三方独立专家。如果专利联营对竞争性专利、障碍性专利、互补性专利的评估是由具有独立性的第三方专家依科学、规范的规则进行的，一般不认为具有反竞争性。否则，则有可能被认定违法。三是分析专利联营是否存在监督并清除竞争性专利的机制。如果专利联营具有完善的及时监督并清除竞争性专利的机制，一般不认为具有反竞争性。否则，有可能被认定违法。
（二）基于三类专利影响竞争特殊性的分类审查
问题的复杂性在于，障碍性专利、互补性专利、竞争性专利对竞争的影响情况都并非完全是单向的，往往会出现与前述一般判断不同的特殊情况。同时，由于其各自的特点不同，对竞争这种特殊影响的环节和方式也不一样，故需针对三类性质不同的专利进行分类审查，从而客观评价其竞争影响情况。
1、竞争性专利对竞争的特殊影响
由于替代性专利具有明显的消除或限制技术竞争、收取高于单独许可条件下的使用费等倾向，因而成为反垄断法管制的重点。但并非所有的替代性专利都一律会产生反竞争后果，也未必全都要受到反垄断法的追究。有学者从消费者利益的角度进行分析，认为当专利联营内专利之间的关系是替代性时，专利联营是否会对竞争产生不良影响取决于联营专利许可费的高低。[12]如果专利联营的许可费并不高于替代性专利单独许可时的许可费，则可能不会限制竞争。美国2007年的《反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争》也明确强调：现有的执法指南并未排除替代性专利共存的可能，执法机构依据合理分析原则对专利联营进行具体审查时，只是把替代性专利作为反垄断分析的众多要素之一。在特殊情况下，两个或两个以上的替代性专利可以并存于专利联营之中。这些情形主要有：（1）替代性专利中至少有一种是生产下游产品所必需的；（2）替代性专利中至少有一种是技术标准所必须的；（3）不实行强制一揽子许可，被许可人有权自由选择替代性专利中的任何一项或多项并获得许可；（4）以各个替代性专利的实际使用情况为依据对许可收入进行按比例分配，使联营成员的创新能力得以维护。[13]
2、障碍性专利对竞争的特殊影响
一般情况下，由障碍性专利组成的专利联营被认为在更大程度上具有促进竞争的效应，不会存在反垄断法上的问题，正如有学者指出的那样："基础专利与改进专利的联合实施不会比分别实施更有限制功能或抬高物价的效果。实际上，就限制竞争而言，这种联营与纵向兼并非常相似。" [14]然而，正是这种不容易判断的反竞争性，对障碍性专利联营的评估与认定提出了更高的要求，实践中把握好基础专利与改进专利的关系是至关重要的，具体可作如下分析：（1）当改进专利较之基础专利有很大幅度的进步性，为了满足技术标准的要求或者保证产品的质量，将改进专利在市场上予以推广、实施许可成为必要。此时，将基础专利与改进专利一并纳入专利联营，可有效解决改进专利对基础专利的侵权问题，不认为其违反反垄断法。（2）当改进专利与基础专利之间虽存在实质差别，但各有利弊，改进专利的推广与实施许可并非必不可少，市场上的被许可人有权在改进专利和基础专利之间基于自己的需要而进行自由选择，如果被许可人选择了基础专利，则改进专利已变为专利联营中的非必要专利，如果再将二者捆绑许可，则可能形成搭售，违反反垄断法。
3、互补性专利对竞争的特殊影响
依据专利间互补的内容不同，可将互补性专利区分为两种：（1）技术互补性专利，即两个或两个以上的专利权人对同一技术方法的不同步骤拥有有效专利，每一个专利都是完成产品生产或者技术研发所必需的。（2）经济互补性专利，即两个或两个以上专利各自具有技术方法上的完整性，且这些技术方法相互独立，可以单独实施于某个应用或研发，但为了制造一种最终产品或实现一个完整的商业目的，需要集合使用这些专利。[15]技术互补性专利主要是将若干专利结合起来共同成就一个完整的技术，而经济互补性专利则主要是将若干独立的专利技术结合起来，实现超过这些技术单独实施的商业应用价值。正是互补性专利这种重要的正效应使其一般被视为合法，不涉及反垄断法上的问题。[16]但如果出现专利权人以创新市场的联合排除技术市场的反垄断管制、以互补性专利的价格约定排除彼此间存在的替代性专利竞争等情况时，则有可能对互补性专利实施反垄断法规制。
专利联营的垄断控制问题作为我国一个新兴研究领域，人们更多地关注对其"应当"控制的讨论，而对究竟应"如何"控制研究不足。本文针对这一问题，以专利联营中专利的两个维度为切入点，尝试提出由一般分析方法与特别分析方法组成的系统分析体系。本文认为，专利联营中专利之间的复杂关系可以从两个维度来描述：一是基于个体专利与整体技术体系之间关系而划分的必要性专利与非必要性专利；二是基于各个专利相互之间关系而划分的竞争性专利、障碍性专利与互补性专利。其中，对必要专利的一般审查方法主要包括三个方面：（1）分析用以评价必要专利的标准是否客观、准确；（2）分析用以确定"必要专利"的主体是否是第三方独立专家；（3）分析专利联营本身是否存在监督并清除非必要专利的机制。同时，还应关注对专利联营中必要专利与非必要专利的转化、必要专利组成的专利联营可能的反竞争性、部分非必要专利存在的专利联营可能的合理性等特殊问题的特殊处理。
注释:
[1]饶爱民、王先林：《论专利联营反垄断分析的基本框架》，《电子知识产权》2011年第3期，第24页。
[2]何隽：《技术标准中必要专利的独立评估机制》，《科技与法律》2011年第3期，第39页。
[3]宁立志、胡贞珍：《从美国法例看专利联营的反垄断法规制》，《环球法律评论》2006年第4期，第469页。
[4]Steven
C．Carlson，" Patent Pods and the
Antitrust Dilemma"，Yale J．onＲeg 16（1999），p．383．
[5]邱本：《论经济法对法律方法的创新》，《当代法学》2010年第5期，第101页。
[6]Josh
Lerner，Jean Tirole
